À l’intérieur du contrat de travail qui unit un salarié à un employeur, la clause de non-concurrence fait partie des clauses particulières.
En contrepartie d’un dédommagement à la fin de son contrat, le salarié s’engage à ne pas faire de concurrence directe à son ancien employeur, pendant un certain temps.
Ci-dessous informations sur durée, montant de l’indemnité de non-concurrence, conditions d’application et aspects jurisprudentiels de la clause de non-concurrence.
Définition de la clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence permet à l’employeur de se prémunir contre la concurrence directe que pourrait lui faire un salarié à l’issue du contrat de travail, après avoir été garant de ses secrets de fabrication, de sa clientèle, de ses informations financières, etc.
La clause de non-concurrence commence donc sitôt que le contrat de travail se termine, et pour une période donnée.
Cette clause visant directement la liberté de travailler ainsi que la liberté d’entreprendre, elle est strictement encadrée et soumise à des conditions d’application, sur le fond comme sur la forme. Il ne s’agit pas d’empêcher un salarié d’exercer son métier pour le compte d’un autre employeur par exemple.
En pratique, elle empêche le salarié d’exercer telles fonctions dans tel périmètre pendant une période donnée.
En contrepartie de cette limitation, la clause de non-concurrence est obligatoirement accompagnée d’une rétribution financière compensatrice pour le salarié.
Que dit le Code du travail ?
N’étant pas encadrée par le Code du travail, la clause de non-concurrence est ce qu’on appelle une clause de travail de nature jurisprudentielle.
À quels salariés la clause de non-concurrence s’adresse-t-elle ?
On peut trouver une clause de non-concurrence dans les contrats de travail des SAS, SARL, SA, et de n’importe quel type d’entreprise type TGE.
Parfois elles concernent les associés, parfois les salariés en CDD, CDI ou apprentissage qui ont accès :
- aux procédés de fabrication
- aux recettes
- aux informations financières
- à la comptabilité
- au fichier clientèle
- à la recherche et au développement…
Et plus généralement tout salarié susceptible de concurrencer directement son ancien employeur après la rupture de son contrat de travail grâce à des informations ou savoir-faire acquis au sein de l’entreprise.
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Conditions d’application de la clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence en France doit remplir certaines conditions de validité, cumulatives.
- La clause de non-concurrence doit être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise (utilisation d’un savoir-faire qui lui est propre, accès à des informations sensibles, contact avec la clientèle, transmission d’un secret de fabrication…)
- elle doit être écrite dans le contrat de travail (ou prévue dans la convention collective)
- elle doit être limitée dans le temps (la clause doit être précise sur la durée de l’interdiction d’entrer en concurrence) et l’espace (la zone géographique dans laquelle le salarié ne peut pas exercer s’applique à un espace raisonnable et précis)
- elle doit comporter une contrepartie financière non dérisoire sous la forme d’un capital ou d’une rente (due dès lors que la clause est applicable, et ce quel que soit le mode de rupture du contrat). À ce titre, si l’emploi est très spécialisé, la contrepartie devra être élevée, et/ou la durée d’application limitée, et/ou le champ géographique d’application restreint
- elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et de la possibilité pour le salarié de retrouver un emploi (elle ne doit donc pas restreindre la liberté du travailleur au point de l’empêcher de trouver un nouvel emploi et de l’obliger à changer de métier)
- elle doit laisser à l’employeur la possibilité de se dédire
- une formulation trop vague, un oubli ou une inexactitude pourront entraîner sa nullité
- sa date d’application doit être la date du départ effectif de l’entreprise.
Une clause qui ne remplirait pas ces conditions serait déclarée nulle en cas de contestation.
Exemple de clause de non-concurrence
Le salarié occupant le poste de (indiquer l’intitulé), le conduisant à (indiquer les spécificités justifiant la nécessité d’une clause de non-concurrence, par exemple : « le mettant en contact direct avec les clients de l’entreprise », « lui permettant de recueillir des informations primordiales sur la stratégie financière de l’entreprise », « ayant acquis un savoir-faire spécifique », …) est soumis, en cas de rupture de son contrat de travail et quel qu’en soit le motif (possibilité de limiter les motifs : démission, licenciement pour faute grave…), à une obligation de non-concurrence.
Aussi, le salarié s’interdit de travailler pour toute entreprise concurrente (préciser le type d’entreprise et les activités auxquelles l’obligation de non-concurrence s’applique) et de créer, directement ou indirectement, toute entreprise ayant en tout ou partie une activité concurrente.
Cette interdiction est limitée à la période de (préciser le nombre de mois ou d’années), à compter de la date de rupture effective du contrat et à la zone géographique suivante (préciser la ville, le département ou la région…) ou à la clientèle visitée pour le compte de l’entreprise.
En contrepartie de l’obligation de non-concurrence, le salarié percevra une indemnité d’un montant égal à (montant) €.
Cette indemnité lui sera versée à compter du jour de la rupture de son contrat de travail (ou du jour de son départ effectif en cas de dispense du préavis) et pendant toute la durée de l’interdiction de concurrence.
Néanmoins, l’employeur se réserve le droit de renoncer à imposer au salarié le respect de la clause de non-concurrence lors de la rupture de son contrat de travail (vérifier que cette disposition ne soit pas contradictoire avec la convention collective).
Dans ce cas, le salarié en sera informé par lettre recommandée avec accusé de réception dans les (préciser) jours suivant la notification de la rupture de son contrat de travail ou, en cas de dispense du préavis, au plus tard à la date de son départ effectif de l’entreprise.
Le salarié ne pourra alors prétendre au versement de l’indemnité compensatrice.
En cas de non-respect de l’obligation de non-concurrence, le salarié sera redevable d’une pénalité fixée forfaitairement à (montant) €.
Quelle est la durée de la clause de non-concurrence ?
La durée de la clause de concurrence doit être proportionnelle aux fonctions de l’employé et à ses responsabilités, ainsi qu’au périmètre géographique (plus la zone sera large, plus la durée sera courte).
On admet généralement la durée de 18 mois à 5 ans pour la durée de la clause.
La clause de non-concurrence part à compter de la fin du contrat de travail (sauf si l’employé est dispensé de préavis, auquel cas la date d’application est le départ effectif du salarié), que la rupture soit à l’initiative de l’employeur ou du salarié.
Le versement de l’indemnité ne peut pas intervenir par anticipation au cours de l’exécution du contrat de travail (paiement par avance de l’indemnité de non-concurrence) ni être versé à la fin de la période de non-concurrence.
Les modalités de versement de l’indemnité de non-concurrence peuvent prendre plusieurs formes :
- soit versement unique à l’issue du contrat
- soit versements périodiques pendant la durée de l’obligation de non-concurrence
Comment calculer le montant d’une indemnité de non-concurrence ?
Le montant de l’indemnité de non-concurrence peut être déterminé soit de façon forfaitaire, soit par rapport à un pourcentage du salaire brut.
Il arrive souvent que ce soit la convention collective qui prévoit le montant de l’indemnité de non-concurrence. Dans ce cas le montant est généralement assez généreux (60 % du salaire dans la convention de la métallurgie, 66 % dans celle de la chimie…).
Si l’indemnité de non-concurrence est fixée par rapport à un pourcentage du salaire, l’employeur doit la calculer à partir de la rémunération brute du salarié.
En pratique, elle s’élève au minimum à un tiers de l’ancien salaire brut.
La condition principale est que la somme ne soit pas dérisoire. Le plancher habituellement admis par les juges pour ce qui est d’un " montant dérisoire " est à 1/10 ème du salaire mensuel brut.
Il s’agit bel et bien d’une indemnité : la liberté de travailler du salarié est entravée. Son montant doit donc être proportionnel à l’entrave temporelle, géographique, et des fonctions ou missions concernées.
L’employeur a le choix entre :
- Le versement intégral en capital lors de la rupture du contrat de travail. Dans ce cas, si le salarié ne respecte pas l’interdiction de concurrence, l’employeur devra engager une action pour le remboursement de la contrepartie financière indûment versée.
- Le versement en rentes régulières, mensuellement
Attention : la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence est soumise aux cotisations sociales et prélèvements, ainsi qu’à l’indemnité de congés payés (10 %), car elle est fiscalement assimilée à un salaire.
Le coin du CSE : comment faire annuler une clause de non-concurrence ?
Renonciation de l’employeur
L’employeur peut renoncer à l’application de la clause de non-concurrence dans les conditions éventuellement prévues par le contrat ou par une convention collective, ou avec l’accord du salarié si rien n’est prévu dans le contrat de travail ou la convention collective.
En l’absence de délai prévu, la levée de la clause de non-concurrence ne peut être valablement faite qu’au moment de la rupture de contrat.
La renonciation doit être claire et non sujette à interprétation.
De plus, elle doit être notifiée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception.
Quelles sont les sanctions en cas de non-respect de la clause de non-concurrence ?
- En cas de non-respect du fait du salarié, la sanction est l’annulation du versement de l’indemnité compensatrice. De plus, le juge peut condamner le salarié au versement de dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi par l’employeur.
- En cas de non-respect du fait de l’employeur, si ce dernier ne verse pas l’indemnité compensatrice due au salarié, ce dernier n’est pas tenu de respecter la clause de non-concurrence. Le juge peut condamner l’employeur au versement de dommages et intérêts. Le salarié qui subit un préjudice en respectant une clause de non-concurrence illicite peut également être indemnisé.
Comment contourner une clause de non-concurrence ?
Si la validité de la clause de non-concurrence ne fait pas débat, la seule façon de lever la clause de non-concurrence est d’obtenir le renoncement par l’employeur.
L’autre solution pour un salarié qui souhaite contourner une clause de concurrence est de prouver que la clause qu’il ou elle a signée ne respecte pas l’un des critères cumulatifs évoqués. La clause sera alors annulée.
Le salarié peut se faire accompagner par son avocat et en demander l’annulation en saisissant le Conseil de prud’hommes.
Les conseillers prud’homaux (et, le cas échéant, les magistrats de la Cour d’appel) vont contrôler la proportionnalité de la clause et analyser si chaque critère est raisonnable afin de déterminer sa validité ou si c’est une clause de non-concurrence abusive.
Clause de non-concurrence : quand est-elle abusive ?
Est qualifiée d’abusive la clause de non-concurrence :
- qui empêche le salarié, à la fin de son contrat de travail, d’exercer son métier
- dont la dimension temporelle ou spatiale est excessive
- dont l’indemnité est dérisoire
- qui est disproportionnée aux responsabilités et missions du salarié
- qui ne sert pas à préserver l’intérêt de l’entreprise.
En cas de clause de non-concurrence abusive, le salarié doit saisir le conseil de prud’hommes afin de faire valoir la nullité de la clause de non-concurrence.
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En cas de licenciement pour faute, la clause de non-concurrence s’applique-t-elle ?
Oui. Le motif de rupture du contrat de travail n’a aucune incidence sur le versement ni la durée de la clause de non-concurrence.
La clause de non-concurrence s’applique en cas de :
- rupture de la période d’essai
- démission
- licenciement, même pour faute grave ou lourde
- inaptitude du salarié
- départ ou mise à la retraite du salarié
- cessation volontaire d’activité de l’entreprise
- liquidation de biens et cessation des activités de l’entreprise.
Une clause qui prévoit que l’indemnité n’est due qu’en cas de licenciement est considérée comme nulle.
Attention : le versement de l’indemnité ne peut pas être subordonné à des obligations déclaratives, à savoir l’obligation pour le salarié de fournir chaque trimestre une attestation de présence de son nouvel employeur ou une attestation de non-emploi.