La période d'essai est un outil qui marque le début de la relation de travail. Constaté par l'essence même du mot "essai", elle permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.
La période d'essai, ainsi que la possibilité de la renouveler, ne se présument pas. Elles doivent être expressément stipulées dans le contrat de travail ou dans la lettre d'engagement (article L. 1221-23 du Code du travail et jurisprudence Cass. soc. 23 mars 2011, n°09-67487). A défaut, les parties ne peuvent prétendre à une période d'essai en invoquant la convention collective et le fait que le contrat renvoie à cette dernière.
Ainsi, les représentants du personnel élus au comité social et économique (CSE), ou encore les représentants de proximité (à défaut, les anciennes instances, les délégués du personnels, dits DP) sont des interlocuteurs essentiels pour les salariés, tout comme les représentants syndicaux. En effet, ils peuvent vérifier le respect des règles légales et/ou conventionnelles par l'employeur en échangeant avec le salarié.
La période d'essai suscite trois questions centrales : quelle est sa vocation ? Quelle est sa durée, renouvellement compris ? Quelles règles obéissent à sa rupture ?
Qu'est-ce-que la période d'essai ?
Afin d'être utile auprès du salarié, l'élu doit connaître la finalité de la période d'essai, son rôle, sa vocation dans l'insertion dans le contrat de travail.
Selon l'article L. 1221-20 du Code du travail, "la période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent".
La période d'essai doit être distinguée de la période probatoire. Cette dernière vise à apprécier les compétences du salarié sur un nouveau poste en vue d'une évolution professionnelle ou d'une promotion dans le cadre de la relation de travail. La conséquence de l'échec de la période probatoire est de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures.
Il s'agit d'une phase où les parties, employeur et salarié, sont libres. En effet, elles ne sont astreintes à aucune règle. Le salarié peut voir sa période rompue si l'employeur ne le juge pas apte à l'exercice de ses fonctions et l'employeur peut voir cette période rompue par le salarié qui n'apprécie pas ses fonctions. Dès lors, chacune des parties se place dans une situation plus ou moins pénalisante : l'un avec une durée longue laisse un doute sur la conclusion de son contrat de travail, l'autre avec un terme du jour au lendemain.
C'est pourquoi, la loi n°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (articles L. 1221-19 à L. 1221-26 du Code du travail) et la jurisprudence des années 2000 ont encadrées la période d'essai afin de mettre un terme à la trop grande liberté des parties et d'éviter les abus.
La période d'essai obéit à des règles spécifique tant pour le CDI que pour le CDD. Dès lors, il est important de ne pas confondre ces règles, notamment en terme de durée, de renouvellement et de rupture !
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Quelle durée de la période d'essai ?
Le salarié en période d'essai est un nouvel entrant dans l'entreprise. La période d'essai lui permet tant de faire preuve de ses compétences à son ou ses responsable(s) que de voir si les fonctions du poste lui conviennent.
Ainsi, l'élu au CSE ou le DP doit se présenter au salarié en tant que représentant du personnel, l'aider à s'intégrer, mais également vérifier si les règles de la période d'essai sont respectées par l'entreprise dans le cadre d'un échange.
Dans cette optique, élus, il est opportun de faire une distinction entre la période d'essai du CDI et celle du CDD.
Période d'essai du contrat à durée indéterminée
La période d'essai dans un CDI marque le début d'une relation de travail indéterminée dans le recrutement du salarié, cadre ou non-cadre.
Essentielle, elle doit faire l'objet d'une clause spécifique dans le contrat de travail ou dans un avenant. Comme l'indique l'article L. 1221-23 du Code du travail, sa durée et son renouvellement ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.
Sur la durée, l'article L. 1221-19 du Code du travail dispose que le contrat à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est encadrée selon la fonction du salarié, soit :
- 2 mois pour les ouvriers et les employés ;
- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
- 4 mois pour les cadres.
Elle peut être renouvelée 1 seule fois seulement si un accord de branche étendu le prévoit pour fixer les conditions et les durées de renouvellement sans dépasser les seuils suivants de l'article L. 1221-21 du Code du travail :
- 4 mois pour les ouvriers et employés ;
- 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
- 8 mois pour les cadres.
Si la convention collective ne prévoit pas la possibilité de la renouveler, la clause du contrat de travail instaurant un tel renouvellement est nulle quand bien même la durée totale de la période d'essai renouvelée n'excéderai pas la durée maximale prévue par la convention collective (Cass. soc. 25 février 2009, n°07-40155). Et, si la convention collective prévoit que tout renouvellement doit être prévu dans le lettre d'engagement ou le contrat de travail, un accord sur le renouvellement intervenu pendant la période d'essai n'est pas valable (Cass. soc. 28 novembre 2012, n°11-17501).
Toutefois, par dérogation, comme l'indique l'article L. 1221-22 du Code du travail, ces durées peuvent être plus longues ou plus courtes en fonction des accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n°2008-596 du 25 juin 2008, des accords collectifs conclus après ladite loi et de la lettre d'engagement ou du contrat de travail.
La jurisprudence est venue sanctionner le délai déraisonnable. Ainsi, est déclaré non conforme aux exigences de la convention n°158 de l'OIT l'article d'une convention collective fixant à 12 mois la période de stage probatoire de certains de ses agents engagés par CDI (Cass. soc. 4 juin 2009, n°08-41359).
De même, est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d'essai et de l'exclusion des règles de licenciement durant cette période, une période d'essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint 1 an (Cass. soc. 11 janvier 2012, n°10-17945).
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Période d'essai du contrat à durée déterminée
La période d'essai peut être insérée au sein d'un CDD afin, d'une part, pour l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail et d'apprécier ses qualités professionnelles au regard du poste et, d'autre part, pour le salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. Néanmoins, les règles sont différentes du CDI.
La durée de la période d'essai du CDD est prévu par l'article L. 1242-10 du Code du travail. En effet, sauf si des usages ou des stipulations conventionnelles prévoient des durées moindres, cette période ne peut excéder une durée calculée à raison d'un jour par semaine, dans la limite de :
- 2 semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à 6 mois
- 1 mois dans les autres cas, soit d'au moins 6 mois
Si le CDD ne comporte pas de terme précis, la période est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.
A la différence du CDI, la période d'essai d'un CDD ne peut être renouvelée, même par accord des parties.
La période d'essai obéit à des dispositions particulières pour les salariés en CDD, les intérimaires, les VRP, les apprentis et les assistants maternels. En effet, il convient de prendre en compte les périodes d'activité antérieures au service du même employeur. Ainsi, en cas d'embauche définitive à l'issue d'un ou plusieurs CDD ou de missions d'intérim, une période d'essai peut être prévue dans le CDI.
Toutefois, la durée du ou des CDD ou missions d'intérim qui ont précédé doit être déduite de celle-ci, et ce dès lors qu'il s'agit du même emploi exercé dans des conditions analogues, requérant les mêmes aptitudes et compétences (article L. 1243-11 et L. 1251-38 du Code du travail).
Ce principe s'applique à chaque fois où le salarié a effectué des CDD ou missions d'intérim successifs, même entrecoupés d'une brève période d'interruption (Cass. soc. 9 octobre 2013, n°12-12113).
De même, pour les périodes de stage et d'apprentissage intégrés à un cursus pédagogique, si le salarié est par la suite embauché dans l'entreprise dans les 3 mois, alors la durée ladite période doit être déduite de sa période d'essai (article L. 1221-24 du Code du travail).
Quant aux VRP, la période d'essai est fixé à 3 mois (article L. 7313-5 du Code du travail), comme les assistants maternels (l'article L. 423-9 du Code de l'action sociale et des familles).
Fin de la période d'essai ou rompre le contrat ?
De la même manière que les règles de durée et de renouvellement de la période d'essai, élus du CSE ou encore les DP, il est important de veiller au départ du salarié pendant la période d'essai. A ce titre, il s'agit de veiller à l'absence de rupture abusive de la part de l'employeur ou de la rupture par l'une des deux parties sans respect du délai de prévenance.
Ainsi, la période d'essai en CDI ou en CDD peut être rompu tant par l'employeur que par le salarié en application des mêmes dispositions du Code du travail.
La rupture du contrat pendant la période d'essai n'a pas à être motivée. Néanmoins, le droit de l'employeur d'y mettre fin discrétionnairement ne doit pas dégénérer en abus (Cass. soc. 9 octobre 1996, n°93-45668). Est constitutif d'un abus ouvrant droit à des dommages et intérêts, la rupture issue d'une légèreté blâmable (Cass. soc. 5 mai 2004, n°02-41224 ; Cass. soc. 20 février 2013, n°11-23695) ou intervenant dans un court laps de temps n'ayant pas réellement permis à l'employeur d'apprécier les capacités professionnelles du salarié (Cass. soc. 15 novembre 2005, n°03-47546 ; Cass. soc. 11 janvier 2012, n°10-14868).
La rupture diffère qu'elle soit à l'initiative de l'employeur ou du salarié.
La rupture à l'initiative de l'employeur
L'article L. 1221-25 du Code du travail prévoit l'obligation de respecter un délai de prévenance par l'employeur lorsque la durée de la période d'essai est d'au moins 1 semaine. Ce délai ne peut être inférieur aux seuils suivants :
- 24 heures en deçà de 8 jours de présence ;
- 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence ;
- 2 semaines après 1 mois de présence ;
- 1 mois après 3 mois de présence.
Le non-respect d'un tel délai ouvre droit pour le salarié, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Celle-ci est égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congé payé comprise.
La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.
Il a été jugé que la poursuite de la relation de travail au-delà du terme de l'essai donne naissance à un nouveau contrat de travail à durée indéterminée qui ne peut être rompu à l'initiative de l'employeur que par un licenciement, même lorsque l'employeur a rompu l'essai avant son terme mais qu'il a laissé le salarié exécuter son préavis au-delà de la durée maximale (Cass. soc. 5 novembre 2014, n°13-18114).
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La rupture à l'initiative du salarié
Le salarié peut rompre la période d'essai en application de l'article L.1221-26 du Code du travail. Il doit alors respecter un délai de prévenance de 48 heures ou de 24 heures si sa durée de présence dans l'entreprise est inférieure à 8 jours.
Elus au CSE ou encore les DP, il vous appartient donc d'aider le salarié dans les règles qui régissent la période d'essai par différents échanges. Cela vous permettra en conséquence de voir si l'entreprise respecte bien les dispositions légales et conventionnelles (la convention collective), d'intégrer le salarié, d'être à son écoute pour ses nouvelles fonctions et de veiller qu'il respecte, notamment le délai de prévenance.
Avec les éléments donnés ci-dessus, vous pouvez reprendre ce modèle de clause de période d'essai :
"L’engagement de [...] (prénom) [...] (nom) ne deviendra définitif qu’à l’expiration d’une période d’essai de [...]. Pendant cette période, l’entreprise pourra mettre fin au contrat sans indemnité, moyennant le respect d’un délai de prévenance de [...]. Si le salarié souhaite rompre la période d’essai, il devra prévenir l’entreprise [...] à l’avance dans les conditions fixées par le code du travail. Toute suspension du contrat qui se produirait pendant la période d’essai (maladie, congés, …..) prolongerait d’autant la durée de cette période qui doit correspondre à un travail effectif. "
FACULTATIF : "Cette période d’essai pourra être renouvelée une fois, si l’essai ne nous semble pas concluant dans les conditions fixées par l’accord de branche étendu pour la rupture en période d’essai."
Avis de non responsabilité : Cet article de blog est destiné à des fins d'information uniquement et ne constitue pas des conseils juridiques spécifiques. Les lecteurs doivent discuter de leur situation particulière avec un avocat ou professionnel du droit.